澄江市人民政府

行政复议决定书

澄政行复决字﹝2023﹞第22号

申请人：云南某某国际旅行社有限公司。统一社会信用代码：91530481MA6Q08KF35，旅行社业务经营许可证号：L-YN-100396，住所地：云南省玉溪市澄江市凤麓街道办事处金色仙湖小区3栋19号一楼商铺。

法定代表人：撒某某。

委托代理人：赵志，云南上首律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被申请人：澄江市文化和旅游局，住所：澄江市凤麓街道凤翔路北26号。

法定代表人：耿洁，局长。

委托代理人：许某某，澄江市文化和旅游局工作人员，代理权限：一般代理。

申请人对被申请人2023年7月13日作出的《行政处罚决定书》（澄）文综罚字﹝2023﹞002号不服，于2023年9月8日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理。本案现已审理终结。

申请人请求：依法撤销被申请人2023年7月13日作出的《行政处罚决定书》（澄）文综罚字﹝2023﹞002号。

申请人称：

一、被申请人认定事实错误。1、被申请人认定申请人未与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同，属于事实认定错误。申请人通过抖音等平台推广云南旅游产品，在接待游客时已经明确告知游客，并非申请人独自接待。所以本案中与游客签订旅游服务合同的旅行社是：云南某某1国际旅行社有限公司、云南某某国际旅行社有限公司昆明分公司、某某某国际旅行社（云南）有限公司。而申请人与以上旅行社均签订了合法有效的委托合同。并不存在与接待旅行社未签订委托合同的情况。2、处罚主体不适格。如前所述，与游客李某某一行、李某2一行、施某一行签订合同的主体分别是：云南某某1国际旅行社有限公司、云南某某国际旅行社有限公司昆明分公司、某某某国际旅行社（云南）有限公司，在签订旅游服务合同后以上旅行社将游客行程安排委托给其他地接社服务。就算被申请人认为组团社未与地接社签订委托合同或者组团社未正面告知游客将旅游业务委托给其他旅行社的事实确实存在，被处罚的主体应该也是与游客签订合同的以上三家旅行社，而并非申请人。3、被申请人认定申请人未正面告知李某某、施某、马会兰和李某2游客将旅游业务委托给其他旅行社的事实认定错误。2023年5月5日云南某某1国际旅行社有限公司与李某某（同行游客韩某某）签订《云南省旅游标准合同境内旅游合同》编号：0001203。合同第四条业务委托约定：“（1）乙方需要将本合同旅游业务委托其他旅行社，甲方同意委托。委托接待旅行社名称：大理中旅旅行社有限公司”由此可知，李某某已知自己的旅游行程是委托给其他旅行安排的事实。2023年3月24日云南某某国际旅行社有限公司昆明分公司与李某2、刘琼（同行游客李哲）签订《云南省旅游标准合同境内旅游合同》编号：YN-0004088。合同第四条业务委托约定：“（1）乙方需要将本合同旅游业务委托其他旅行社或者是联合其他旅行社散客拼团时李某2一行2人同意委托”由此可知，李某2已知自己的旅游行程是委托给其他旅行安排的事实。2023年4月13日某某某国际旅行社（云南）有限公司与施某（同行游客马某某、余某某）签订《云南省旅游标准合同境内旅游合同》编号：YN-0001762。合同第四条业务委托约定：“（1）乙方需要将本合同旅游业务委托其他旅行社或者是联合其他旅行社散客拼团时马会兰一行3人同意委托”由此可知，李某2已知自己的旅游行程是委托给其他旅行安排的事实。综上，并不存在没有告知游客需要将旅游行为委托给其他人的事实。

二、被申请人适用法律错误。被申请人适用《旅行社条例》第三十六条的规定以及第五十五条的（五）项的规定对申请人进行处罚。该条例第三十六条规定：“旅行社需要对旅游业务作出委托的，应当委托给具有相应资质的旅行社，征得旅游者的同意，并与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同，确定接待旅游者的各项服务安排及其标准，约定双方的权利、义务。第五十五条（五）规定：未与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同。”具体到本案而言，申请人已经与云南某某1国际旅行社有限公司、云南某某国际旅行社有限公司昆明分公司、某某某国际旅行社（云南）有限公司签订了《境内组团社与地接社合同》，所以并不存在未与接受委托的旅行社签订委托合同的情形。同时以上规定的是：委托给具有相应资质的旅行社，征得旅游者的“同意”，从案涉的三份《云南省旅游标准合同境内旅游合同》来看，明确约定了旅游者都是“同意”委托的，所以也不存在未征得旅游者“同意”的情形。被申请人擅自对该条款作扩大解释，认定“未正面告知”，属于适用法律错误。

三、被申请处作出的处罚缺乏合理性。行政机关作出行政处罚，应该兼顾合法性与合理性。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；”第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”本案中，在游客投诉的第一时间申请人就协调、配合云南某某1国际旅行社有限公司、云南某某国际旅行社有限公司昆明分公司、某某某国际旅行社（云南）有限公司进行处理，并对游客做出一定的补偿，最终得到了游客的谅解。符合“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定，应当予以免于行政处罚。疫情三年，旅游行业几乎停摆，旅行社经营更是颗粒无收，在疫情放开后的2023年初，旅行社的经营更是因为资金缺乏、从业人员流失等客观困难变得尤为艰难，被申请人作为旅游行业、旅行社的行业主管部门应深知其行业之艰、旅行社经营之不易，在对其进行处罚时更应结合社会现状等客观形势合理地进行行政管理与处罚。本案中，对申请人责令改正、教育即可兼顾行政处罚的合法性与合理性。

四、被申请人程序违法。2023年5月5日，被申请人执法人员在澄江市文化和旅游局办公室对公司员工陈某进行询问3个多小时，并要求其两小时内提供材料，否则不予接收。陈某表示相关合同在昆明的办公室，两个小时无法提供，询问直到下午5点才结束。后申请人还是向被申请人提交过部分证据（合同等），但是被申请人在行政处罚事先告知书和行政处罚决定书中，认定事实的证据依然没有申请人提交的证据等材料。在被申请人作出行政处罚事先告知书后，申请人也提出过陈述和申辩，被申请人均未采纳。被申请人的以上行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，属于程序违法。

综上，申请人认为其不是行政处罚的适格主体，也并不存在违反《旅行社条例》第三十六条的规定以及第五十五条的（五）项的规定的情形，被申请人作出的《行政处罚决定书》（澄）文综罚字﹝2023﹞002号无事实和法律依据，且缺乏合理性，请求复议机关依法予以撤销。

被申请人称：申请人申请复议的情况不属实，《行政处罚决定书》认定事实清楚、正确，证据充分，处罚主体适格，适用法律正确，程序合法，申请人的行政复议请求没有任何事实根据和法律依据，应予驳回，理由如下：

一、《行政处罚决定书》认定事实正确，证据充分，处罚主体适格。1.被答复人云南某某国际旅行社有限公司（以下简称某某公司）作为投诉游客的组团社，对旅游业务作出委托（委托地接社）时，未征得旅游者的同意，未与受委托旅行社（某某旅行社、某某1旅行社等）签订该次委托事项具体委托合同，其行为违反了《旅行社条例》第36条的规定。2.被答复人对旅游业务作出委托（委托地接社），未征得旅游者的同意，未与受委托旅行社（某某旅行社、某某1旅行社等）签订该次委托事项具体委托合同，其行为违反了《旅行社条例》第36条的规定。被答复人未提交其与地接社签订的旅游合同，未提交旅游者同意其委托的书面材料。3.2023年5月5日我局对陈某的询问笔录，陈某明确未能提供与地接社签订的委托合同。4.被答复人云南某某国际旅行社有限公司涉嫌违法行为证据充分，认定事实清楚，证据详见证据清单。被答复人的陈述不符合客观事实，与在案证据不符合。5.《行政处罚决定书》认定事实正确、证据充分、处罚主体适格。

二、《行政处罚决定书》适用法律正确，处罚合法且适当。1.《旅行社条例》第36条规定：旅行社需要对旅游业务作出委托的，应当委托给具有相应资质的旅行社，征得旅游者的同意。被答复人对旅游业务作出委托（委托地接社），未征得旅游者的同意，未与受委托旅行社签订该次委托事项具体委托合同。2.《旅行社条例》第55条规定：违反本条例的规定，旅行社有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，处2万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1个月至3个月：（一）未与旅游者签订旅游合同；（二）与旅游者签订的旅游合同未载明本条例第二十八条规定的事项；（三）未取得旅游者同意，将旅游业务委托给其他旅行社；（四）将旅游业务委托给不具有相应资质的旅行社；（五）未与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同。被答复人对旅游业务作出委托（委托地接社），未征得旅游者的同意，未与受委托旅行社签订该次委托事项具体委托合同，但被答复人未提交证据证实其主张，被答复人应对其违反前述法律规定的行为依法承担法律责任。3.《旅行社条例》第55条规定处罚幅度是2万元以上10万元以下罚款，答复人依据案件事实，结合证据情况，对其处2万元罚款，处罚合法且适当。

三、本案处罚程序合法。1.行政处罚程序是：立案、调查取证、案件核审、行政处罚告知，并听取当事人的陈述、申辩意见、作出行政处罚决定并送达受处罚单位。2.本案中，答复人在接到多起游客对被答复人的投诉后，依法立案调查，立案后，答复人依法进行了调查取证，案件核审，案件核审通过后，答复人向被答复人送达了《行政处罚事先告知书》，告知拟对其作出行政处罚的种类、幅度，告知被答复人陈述、申辩的权利，告知书送达被答复人后，被答复人未在规定时间陈述和申辩，期满后，答复人依法作出《行政处罚决定书》对被答复人进行行政处罚，并将《行政处罚决定书》送达被答复人，告知被答复人，对处罚决定不服，可在收到本决定书之日起六十日内向澄江市人民政府或者玉溪市文化和旅游局申请行政复议，也可在收到本决定书之日起六个月内向澄江市人民法院提起行政诉讼。因此，答复人所作行政处罚决定程序合法，不存在程序违法的情况。

综上所述，《行政处罚决定书》认定事实正确、证据确实充分，处罚主体适格、适用法律正确，程序合法，处罚正确，被答复人的复议请求没有任何事实根据和法律法律依据，请求依法驳回被答复人的复议请求。

经审理查明本案主要事实：一、云南某某国际旅行社有限公司成立于2020年12月8日，案涉行政处罚时法定代表人为李某，出资人为李某、陈某，2023年8月10日，法定代表人变更为撒某某。二、云南某某国际旅行社有限公司在旅游业务开展过程中，通过抖音平台进行宣传，招徕游客后交其他地接社进行服务的行为。三、2023年5月5日，被申请人因处理“一部手机游云南”上多起对云南某某旅行社有限公司的投诉，对陈某进行了调查询问，经调查，被申请人认为“在进行调查询问的3个多小时，云南某某国际旅行社有限公司负责人（陈某）无法提供其与云南某某2国际旅行社有限公司、云南某某旅行社签订的委托合同，涉嫌违反《旅行社条例》第三十六条的规定”，因此对该案进行立案查处。四、在2023年5月5日被申请人执法人员对陈某的调查询问过程中，陈某陈述其系云南某某国际旅行社有限公司负责人、招徕的游客是移交给了云南稻某国际旅行社有限公司、云南某某旅行社，与地接社签订的协议在地接社处，联系后提供。在调查的3个多小时期间，陈某未能提供与地接社的委托合同。五、2023年5月30日，陈某向被申请人提供了云南某某国际旅行社有限公司分别与云南稻某国际旅行社有限公司、云南华某国际旅行社有限公司签订的《境内组团社与地接社合同》、《旅行社合作协议》及部分旅客与各旅行社签订的《境内旅游合同》，同日，被申请人通过笔录形式，向陈某确认：在2023年5月5日的询问过程中没有提交跟地接社的旅游委托合同，当场已确认视为没有签订，所提交合同只能算是现在提供的，陈某对此表示同意。六、2023年6月13日，被申请人经集体讨论，得出结论性意见为：依据《旅行社条例》第五十五条（五）项的规定，由澄江市文化和旅游局责令该旅行社改正，处2万元的罚款。七、2023年6月28日，被申请人作出《行政处罚事先告知书》，告知了申请人拟作出处罚决定的事实、理由、依据等，并将该告知书送达了申请人。八、2023年7月13日，被申请人作出行政处罚决定，决定对申请人的违法行为给予责令改正、罚款2万元的行政处罚，处罚决定书已送达申请人。

证明上述事实的主要证据有：1.查处过程中陈某提供的云南某某国际旅行社有限公司营业执照副本、经营许可证副本，申请人复议申请时提供的云南某某国际旅行社有限公司营业执照副本；2.被申请人对陈某询问笔录三份、对施某等人电话录音整理记录4份、许某某与陈某微信截屏、部分游客投诉截图；3.被申请人《立案审批表》；4.陈某向被申请人提交的云南某某国际旅行社有限公司分别与云南某某2国际旅行社有限公司、云南华某国际旅行社有限公司签订的《境内组团社与地接社合同》、《旅行社合作协议》及部分旅客与各旅行社签订的《境内旅游合同》；5.被申请人案件《集体讨论笔录》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》《送达回证》等在案佐证。

本机关认为：本案中被申请人认定申请人未与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同，主要理由是“在进行调查询问的3个多小时，陈某无法提供其与云南稻某、云南华某国际旅行社有限公签订的委托合同”，对此，本机关认为：从查明案件事实看，陈某虽系申请人出资人、业务开展过程中的实际负责人，但其并非公司法定代表人，亦未取得公司授权委托，其所作陈述并不能完全代表申请人，其不能提交并不能代表申表人不能提交。另外，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”的规定，可认定被处罚当事人在行政机关行政处罚决定作出之前均可向行政机关提供证据证明自己的主张，被申请人应当进行复核。本案中，被申请人在2023年5月5日对陈某的调查询问中，陈某表示“协议、告知书及合同我联系地接社稍后发给我”且在2023年5月30日提交了申请人分别与云南稻某国际旅行社有限公司、云南华某国际旅行社有限公司签订的《境内组团社与地接社合同》、《旅行社合作协议》及部分旅客与各旅行社签订的《境内旅游合同》等证据。依据上述规定，被申请人应对申请人提交的上述证据进行复核、认定，而不是简单以询问时未能提供即认定申请人没有签订过委托合同，且要求陈某在调查询问过程中即提交证据缺乏合理性。综上所述，被申请人认定申请人存在未与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同的违法行为，证据不足，本机关不予支持。

根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第一款第（三）项第1目的规定，本机关决定如下：

撤销被申请人2023年7月13日作出的《行政处罚决定书》（澄）文综罚字﹝2023﹞002号。

如不服本决定，可自接到本决定之日起15日内，向澄江市人民法院提起行政诉讼。

澄江市人民政府

                                              2023年10月18日